หลังจากที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยเรื่องพรรคก้าวไกลกับมาตรา 112 ศาลก็ถูกเขย่าในทันที ด้วยข้อเสนอของบางคนให้ยกเลิกศาลนี้ไปเลย 

คนๆ นั้นก็เช่น ปิยบุตร แสงกนกกุล 

แต่คุณปิยบุตรยังให้ทางเลือกอื่นๆ ด้วย เช่น ตีกรอบอำนาจของศาล,เปลี่ยนองค์ประกอบที่มาของตุลาการศาลรัฐญธรรมนูญ และยกเลิกไปเลยแล้วใช้องค์กรอื่นทำหน้าที่แทน 

นี่เป็นแค่ข้อเสนอเท่านั้น ซึ่งเจ้าตัวก็ยอมรับว่ามันทำได้ยาก 

ก้าวไกลเองก็ไม่ถึงกับไม่ยอมรับคำตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญ แต่แสดงท่าทีแข็งกร้าว หรือจะพูดให้เบาลงหน่อยก็คือ ประกาศยืนหยัดจุดยืน

ไม่ใช่ไม่ยอม แต่ยากจะยอมรับ ไม่หมิ่นศาล (เพราะคราวนี้ศาลเตือนเองเลย) แต่ก็เห็นว่าศาลมีปัญหา

บางทีก่อนที่ก้าวไกลจะไปแก้ ม.112 อาจจะต้องมาขับเคลื่อนการปฏิรูปศาลรัฐธรรมนูญกันก่อนล่ะมัง?

แต่คงจะสายไปแล้ว เพราะคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญกำลังจะกลายเป็นใบเบิกทางให้ 'นักร้อง' ต่างๆ ไปยื่นยุบพรรคก้าวไกล 

หากโดนยุบพรรคจริงๆ ศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นเป้าโจมตีอีกแน่นอน 

ถามว่านี่เป็นวิกฤตรัฐธรรมนูญได้หรือยัง? ผมคิดว่ายัง แต่มันมีเชื้อให้เกิดเรื่องได้อยู่ 

เอาเข้าจริง เมืองไทยเราเจอกับวิกฤตรัฐธรรมนูญมาแล้วหลายครั้ง ครั้งแรกและสำคัญที่สุด คือคราวที่เกิดปรากฏการณ์ 'ตุลาการภิวัฒน์'

ตุลาการภิวัฒน์ มาจากคำว่า Judicial activism หมายความว่า ฝ่ายตุลาการทำหน้าที่เกินไปกว่าการพิจารณาข้อกฎหมาย แต่พิจาณาเงื่อนไขทางสังคมด้วย เวลาตัดสินชี้ขาดกรณีอะไรก็ตาม 

ฟังจากนิยามแล้ว ดูเหมือนว่า ศาลรัฐธรรมนูญน่าจะใช้ตุลาการภิวัฒน์ในการพิจารณากรณีของก้าวไกล 

แต่นักกฎหมายบางคนแขยงคำนี้ และอยากจะจำกัดให้ศาลทำหน้าที่ตีความเฉพาะกฎหมายเท่านั้น

ผมเลยอยากจะเสนอว่า คำว่า 'ตุลาการภิวัฒน์' ทำให้บ้านเมืองแตกแยกมาก่อน แต่กระบวนการของมันอาจจะมีความจำเป็น ขอให้ลองเปลี่ยนคำไทยคำนี้มาเป็นประโยคที่ว่า proactive engagement (เกี่ยวข้องอย่างกระตือรือร้น) ของฝ่ายตุลาการในการแก้ปัญหาของชาติ

มันฟังดีขึ้นไหม? หรือว่ายังคิดว่ามันไม่ใช่ 'นิติศาสตร์บริสุทธิ์' อยู่อีก?

ผมนั่งฟังผู้เชี่ยวชาญกฎหมายบางคนแล้วรู้สึกว่า การศึกษาแบบโมเดิร์นได้แยกส่วนความถนัดจำเพาะมากเกินไป เช่น ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายก็เก่งกฎหมายจริงๆ แต่พอพูดเรื่องแง่มุมทางประวัติศาสตร์การเมือง กลับตกม้าตายเสียอย่างนั้น

เพราะไม่เข้าใจบริบทการเมืองเอาเลย แต่กลับเอาความไม่เข้าใจนั้นมาอธิบายกฎหมายที่เขาต้องการจะแก้ไข

และยังละเลยแง่มุมด้านรัฐศาสตร์เวลาพูดถึงกฎหมายที่เกี่ยวกับการเมือง 

จะขอยกตัวอย่างกรณี ม.112 มีผู้กล่าวว่า พระมหากษัตริย์ไม่ได้เกี่ยวข้องกับการเมือง ซึ่งตามรัฐธรรมนูญแล้วก็ทรงอยู่เหนือการเมืองจริงๆ 

แต่พระมหากษัตริย์ทรงมี 'พระราชอำนาจ' (Royal prerogative) ในการให้การปรึกษาแก่รัฐบาล หรือชี้แนะพรรคการมืองต่างๆ หากเกิดวิกฤตการเมือง 

พระราชอำนาจนี้ไม่ใช่การบริหารประเทศ แต่เป็น 'บารมี' (Charisma) ในฐานะประมุขที่จะเป็นที่พึ่งยามประเทศหาทางออกไม่เจอ 

อำนาจแบบนี้มีอยู่ แต่ไม่เอ่ยถึงในรัฐธรรมนูญ เพราะเป็นจารีตประเพณีในการปกครองที่ยังใช้กันอยู่ 

ผมจะยกตัวอย่าง สหราชอาณาจักร พระมหากษัตริย์ยังทรงใช้ Royal prerogative ไม่ขาดระยะ โดยจะทรงพบปะกับนายกรัฐมนตรีอยู่เสมอ เพื่อรับฟังกิจการบ้านเมือง แม้จะทรงไม่ก้าวก่าย แต่จะทรงให้คำแนะนำ ซึ่งรัฐบาลจะทำหรือไม่ทำก็ได้

มีครั้งหนึ่ง ในยุคที่เกิดภาวะเศรษฐกิจถดถอยรุนแรง หรือ Great Depression นายกรัฐมนตรีจากพรรคแรงงานถอดใจแล้ว เพราะแก้วิกฤตเศรษฐกิจไม่ได้ แถมยังต้องทรยศหลักการตัวเองด้วยการขึ้นภาษีจนกระทบแรงงานคนยากคนจน  

พระมหากษัตริย์อังกฤษทรงโน้มน้าวไม่ให้นายกฯ ลาออก แต่ขอให้อยู่ในตำแหน่งต่อไปเพื่อทำงานร่วมกับพรรคฝ่ายค้านที่ยอมรวมกันกับรัฐบาลเป็น 'รัฐบาลแห่งชาติ' (National government) เพื่อร่วมแรงร่วมใจนำประเทศให้พ้นหายนะ

นี่คือการใช้พระราชอำนาจเพื่อผ่าทางตันของประเทศ หากไม่มีอำนาจนี้ มีหรือที่นักการเมืองอังกฤษจะมีน้ำหนึ่งใจเเดียวกันง่ายๆ? เพราะมาจากอุดมการณ์คนละขั้ว คือพรรคอุ้มชูชนชั้นสูงและนายทุนพรรคหนึ่ง และพรรคของคนหาเช้ากินค่ำและรงงานอีกพรรคหนึ่ง

แต่ปัญหาของชาติบางอย่างกระทบคนทุกชนชั้น จึงต้องมีเจ้าภาพคอยประสานกลุ่มที่แตกต่างให้หยุดแตกแยกกันสักพัก

นี่คือแง่มุมด้านรัฐศาสตร์ที่นักนิติศาสตร์จะต้องพิจารณาด้วย 

ก็สมกับคำว่า ตุลาการภิวัฒน์ หรือ Judicial activism นั่นเอง ที่ตีความกฎหมายอย่างเดียวคงจะแก้ปัญหาไม่ได้ บางเรื่องที่เกี่ยวกับโครงสร้างการปกครอง จะต้องใช้แง่มุมการปกครองมาพิจารณาด้วย 

พูดแบบ Cliché (คำเชยๆ) หน่อยๆ ก็คือ ต้องบูรณาการสาขาวิชาต่างๆ

มีประเด็นหนึ่งที่น่าสนใจก็คือ อังกฤษเขาไม่มีรัฐธรรมนูญ มีแต่ประมวลกฎหมายและข้อตกลงที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ถือเป็นกติกาประหนึ่งรัฐธรรมนูญ (โดยไม่มีการเขียนกำหนดเป็นเล่มโดดๆ เหมือนเมืองไทย) เวลาพระมหากษัตริย์ทรงใช้ Royal prerogative จึงไม่เกิดวิกฤตรัฐธรรมนูญขึ้นมา เพราะทุกอย่างดำเนินไปตามจารีตประเพณีการปกครองที่่มีมายาวนาน  

บางทีก็อดคิดไม่ได้ว่า การมีรัฐธรรมนูญมันดีตรงที่มีหลักชัดเจน แต่แล้วก็ต้องคิดใหม่ เพราะเวลามีปัญหาทางการเมืองทีไร เห็นมีการตีความกันทุกที แล้วไอ้การตีความนี่บางครั้งไม่ถูกใจฝ่ายที่แพ้เสียด้วย 

นำไปสู่ข้อเสนอให้เลือกวิธีคัดหาตุลาการกันใหม่ ไปจนถึงบอกให้ตีกรอบอำนาจ และจนถึงยกเลิกศาลนี้ไปเลย 

ผมนึกถึงศาลสูง (Supreme Court) ของสหรัฐฯ ตุลาการของศาลจะเสนอชื่อโดยประธานาธิบดีสหรัฐฯ ในยุคนั้น ซึ่งมักจะเลือกคนที่มีอุมดการณ์เหมือนตนเอง และหากสภามีเสียงข้างมากเป็นคนพรรคเดียวกันกับประธานาธิบดี การเสนอชื่อก็จะฉลุย

ถามว่าการเลือกคนที่คิดแบบเดียวกับผู้นำประเทศมาเป็นตุลาการ เป็นการลำเอียงหรือไม่? บางคนอาจจะตอบว่าใช่ ผมก็คิดว่ามันใช่ แต่สหรัฐฯ มีระบบคัดกรองชั้นยอดซึ่งทำให้มันดูไม่ลำเอียงได้ 

พูดถึงสหรัฐอเมริกา ประเทศนี้คือต้นเหตุจริงๆ ที่ผมเขียนบทความทัศนะเรื่องนี้ เพราะเขากำลังประสบกับวิกฤตรัฐธรรมนูญของจริง

รัฐธรรมนูญสหรัฐฯ ที่ผมคิดว่ารวบรัดชัดเจนที่สุดในโลก แม้จะเข้าใจง่ายตรงไปตรงมา ไม่ต้องตีความเวิ่นเว้อ แต่สุดท้ายมันก็ยังต้องแก้มาแล้วถึง 26 ครั้ง เพื่อให้ไล่ตามทันยุคสมัย โดยไม่เคยฉีกทิ้งพร่ำเพรื่อเหมือนบางประเทศ

แต่ระยะหลังไม่ใช่แค่รัฐธรรมนูญที่ถูกตั้งคำถามเรื่องควรจะแก้หรือไม่แก้ดี ศาลสูงซึ่งมีหน้าที่ตีความกรณีพิพาทต่างๆ ว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ก็ยังถูกโจมตีไปด้วย

ฝ่ายซ้ายบอกว่าตุลาการลำเอียงเพราะเลือกเข้ามาโดยทรัมป์ (รีพับลิกัน) ฝ่ายขวาก็เคืองที่ไบเดน (เดโมแครต) เลือกคนที่มีอุดมการณ์คล้ายกันเข้ามา

ลักษณะแบบนี้คือประเทศแตกแยกมากแล้ว 

ในฐานะที่ทำข่าวต่างประเทศมานาน และยังเคยเรียนวิชาว่าด้วยการเมืองอเมริกัน ผมไม่เห็นสหรัฐฯ เจอกับวิกฤตรัฐธรรมนูญถี่มากเท่ากับช่วง 5 - 6 ปีหลัง หรือพูดง่ายๆ คือนับตั้งแต่ โดนัลด์ ทรัมป์ เข้าสู่สนามการเมือง

ณ เวลานี้ สหรัฐฯ พบกับวิกฤตรัฐธรรมนูญอีกแล้ว เพราะรัฐเท็กซัสไม่ยอมปฏิบัติตามรัฐบาลกลางเรื่องนโยบายผู้อพยพ

รัฐบาลกลาง (ฝ่ายเดโมแครต) บอกว่าให้รับเข้ามา แต่รัฐบาลเท็กซัส (ฝ่ายรีพับลิกัน) บอกว่ารับไม่ไหว ขอปิดพรมแดนแล้วกัน แล้วก็ส่งทหารประจำรัฐไปเผชิญหน้ากับเจ้าหน้าที่ตระเวนชายแดนของรัฐบาลกลาง

ดูเผินๆ เหมือนจะรบกันแบบสงครามกลางเมือง แต่ลึกๆ แล้วมันเป็นการท้าทายรัฐบาลกลาง

ตามรัฐธรรมนูญแล้ว รัฐบาลมลรัฐจะต้องปฏิบัติตามนโยบายต่างประเทศของส่วนกลาง แต่เท็กซัสขัดขืนแบบนี้ เห็นชัดๆ ว่าขัดต่อหลักการ

แต่เท็กซัสไม่ได้เดินเดียวดาย เพราะมีอีกหลายรัฐที่ประกาศยืนเคียงข้าง บางรัฐขวาสุดโต่งขนาดจะส่งทหารประจำรัฐมาช่วยด้วยซ้ำ

ทำไมถึงกล้าหาญชาญชัยกันแบบนี้?

ผมคิดว่าเพราะต้องการปลุกระดมคะแนนเสียงฝ่ายขวาก่อนที่การเลือกตั้งประธานาธิดีจะเริ่มขึ้น พูดง่ายๆ คือรวมพลคนรีพับลิกันให้เป็นปึกแผ่น 

แต่ก็ยังมีนัยด้านรัฐธรรมนูญด้วย เพราะตอนนี้ตุลาการศาลสูง เป็นคนที่แต่งตั้งโดยฝ่ายขวาคือประธานาธิบดีจากพรรครีพับลิกันมากถึง 4 คน ตุลาการที่ตั้งโดยเดโมแครตมีแค่ 2 คน

หากมีประเด็นการเมืองที่ต้องชี้ขาด เกรงว่าศาลจะเอียงไปทางขวา

มาถึงจุดนี้ ผมอยากจะชี้ว่าแม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญของไทยจะถูกตั้งคำถามเรื่องที่มาของตุลาการ แต่เรื่องทำนองนี้ยังเป็นปัญหาใน 'ประเทศแม่แบบประชาธิปไตย' อย่างสหรัฐฯ ด้วย 

เอาเข้าจริงแล้ว หากบ้านเมืองไม่แตกแยกทางการเมืองรุนแรง  หรือที่เรียกว่า Political polarization (คือพรรคการเมืองและกองเชียร์อยู่ร่วมโลกกับฝ่ายตรงข้ามไม่ได้) ต่อให้พรรคไหนตั้งตุลาการ ทุกฝ่ายก็จะหยวนๆ กันไป

แต่ในประเทศที่เกิด Political polarization ต่อให้ระบบมันทำงานตามปกติ แต่ใจของคนมันไม่เชื่อแล้วว่าทุกอย่างปกติ 

นี่คือสิ่งที่เกิดขึ้นในสหรัฐฯ และในประเทศไทย

ประเทศอื่นๆ ก็มีวิกฤตรัฐธรรมนูญ เช่น ในตอนนี้ยังมีตุรกีอีกประเทศ เพียงแต่คนตุรกีไม่ได้แตกแยกขนาดจับมือกันไม่ได้ วิกฤตรัฐธรรมนูญจะสะสางได้ง่าย เช่น แก้ไขรัฐธรรมนูญ

เอาจริง แล้วผมเริ่มสงสัยว่า สิ่งที่สหรัฐฯ และไทยกำลังเจออยู่นี้ มันเป็นวิกฤตรัฐธรรมนูญ, วิกฤตการใช้ ม.112, วิกฤตผู้อพยพ ฯลฯ 

หรือว่าทั้งหมดทั้งมวลมาจาก Political polarization กันแน่?

ถ้าเราไม่รู้ว่าปัญหาจริงๆ ของเราคืออะไร ต่อให้เลิกกฎหมาย เปลี่ยนตุลาการ ยุบศาล ฉีกรัฐธรรมนูญ ก็แก้ไม่ถูกจุดหรอกครับ 

บทความทัศนะโดย กรกิจ ดิษฐาน ผู้ช่วยบรรณาธิการ และบรรณาธิการข่าวต่างประเทศ The Better 

PHOTO TOPSHOT - ชายผู้อพยพที่มีเลือดอาบใบหน้าหลังจากข้ามรั้วหนามแหลมที่ติดตั้งโดยกองกำลังพิทักษ์ชาติเท็กซัส ริมฝั่งแม่น้ำริโอแกรนด์ เพื่อปิดกั้นเส้นทางของผู้อพยพจากเมืองซิวดัดฮัวเรซ รัฐชิวาวา เม็กซิโก เมื่อวันที่ 30 มกราคม , 2024 (ภาพโดย HERIKA MARTINEZ / AFP)